Загальна теорія держави і права

 

>>>625>>>

§ 3. Джерела права

До джерел китайського права, як і всієї далекосхідної групи правових систем, можна від-нести:

1) норми-традиції (насамперед ритуали) – мають першорядне значення. Такої позиції до-держувалося ще раннє конфуціанство, вбачаючи в цьому умови для збереження громадсь-кого порядку;

2)  етичні норми – мирне життя в суспільстві гарантується не правом, а етикою;

3)  норми-звичаї – розв'язання конфлікту за допомогою миротворця, а не суду, відповідно до «дао»;

4)  норми права – вдаватися до допомоги права слід якнайрі-дше (навіть легісти вважали право неминучим злом). Лише останнім часом норми права набули певного значення. За-кон став одним із провідних джерел права.

Юридична регламентація відносин не має скільки-небудь глибоких коренів у китайській цивілізації. У ній головною регулюючою силою є моральні догми, що базуються на вченні Кон-фуція. У спірних ситуаціях керувалися традиційними правилами умиротворення сто-рін за допомогою посередника, лише у виключних випадках зверталися до суду або адмі-ністрації.

Нині судові та адміністративні рішення відіграють важливу роль, але не як джерело (фор-ма) права, а як результати правоза-стосовної діяльності держави. Тут не постає питання про ідеальний закон, який відрізняється від правил, що викладені раніше законодавцем або застосовуються у діяльності суду та адміністрації. Питання виникає щодо самої цінно-сті закону.

В континентальної Європі, наприклад в іспанській общині, закон був уведений як необ-хідний засіб для стійкості суспільства в процесі його життєдіяльності. Стійкий соціальний порядок припускає першість закону. Людина повинна жити в згоді з законом і, якщо є та-ка потреба, битися за його торжество. Адміністративні авторитети, не менше ніж будь-яка частина суспільства, мають діяти легально. Суди покликані забезпечити повагу до закону. Поза законом можуть бути лише анархія, хаос, право сили. Тому закон необхідно поважа-ти. Країни Далекого Сходу відхиляють цей підхід. Для Китаю закон є скоріше інструмен-том погоджувальної дії, ніж символом юстиції. Він розглядається як засіб, який не стільки встановлює порядок у суспільстві,

 

>>>626>>>

скільки дезорганізує його. Для Китаю поведінка особи забезпечується не законом, а гар-монією і миром, які досягаються відповідністю традиціям і звичаям. Традиційне прими-рення сторін за допомогою посередника вважається більшим досягненням, ніж юстиція. Закон розцінюється скоріше як засіб залякування або абстрактний зразок, але ж ніяк не зразок для дії, що характерно для країн континентального права.

§ 4. Термін «право». Ставлення до суб'єктивного права

У китайській мові слово «право» має два значення – «фа» і «ксін». У глибоку давнину во-ни вживалися як синоніми. Нині слово «фа» має ширше значення, а «ксін» перекладається як «покарання». Розуміння всього права як кримінального права пояснює традиційний підхід до права як до покарання.

У китайській правосвідомості тривалий час було відсутнє поняття «суб'єктивне право». Пізніше китайське слово «цюань-лі» (суб'єктивне право) з'явилося під впливом японсько-го права. Воно є результатом запозичення.

За китайськими поняттями від суб'єктивного права не залежить гармонія в суспільстві, тому що суспільство існує споконвічне без втручання суб'єктів. Більш того, суспільство розвивається спокійно і планомірно, якщо жодний із його суб'єктів не ставить за мету за-хист виключно особистих інтересів. Суспільство вважається здоровим, якщо гармонійно функціонує відповідно до дао. Конфлікт у суспільстві – показник його хвороби, яку необ-хідно лікувати. Ефективним засобом усунення конфлікту як суспільного зла є кримінальне право.

У даній схемі суб'єктивне право не знаходить собі місця, оскільки розглядається як дже-рело колізії інтересів. Навіть легі-сти, які більше за інших займалися проблемами права і виступали за рівність індивідів перед законом, вбачали в «фа» насамперед покарання або нагороду і не порушували питання про які-небудь права підданих за законом. У питанні про співвідношення прав і обоє 'язків особи пріоритет віддається обоє 'язкам.

Для уточнення китайського розуміння слова «право» слід звернутися до терміна «лю», який вживається як синонім слова «ксін».. У юридичному значенні «лю» – кримінальне право, в етимологічному (широкому) смислі «право» (гама, гармонія) означає музичну га-рмонію. «Лю» відомо раніше за «ксін». Музика, як і

 

>>>627>>>

традиції, віднесена китайцями до важливих сторін буттл, які необхідно вивчати, щоб бути доброчесними. Кримінальне право в Китаї завжди було суворим, тому право не викликало до себе такої поваги, як музика.

§ 5. Система права. Норма права

Про систему права Давнього Китаю свідчать кодекси, прийняті за часів династій Цин і Хан (правила 400 років). Фрагменти цих кодексів, що дійшли до нас, містять норми публі-чного права – кримінального та адміністративного. Питання приватного права – сімейного і спадкового – у них лише торкалися у зв'язку з кримінальним і адміністративним правом (оподаткування). Питання торгового права не одержали висвітлення. Галузі права не були чітко диференційовані. Був відсутній поділ права на приватне і публічне. Проте їх основні напрямки вже були намічені.

Текст норми права при її формуванні в минулому погоджувався із «лі». Про вплив конфу-ціанства на норму кримінального права свідчить таке:

1) у кодексах наводилася детальна градація покарань за вбивство, образу словом і фізич-ним насильством з урахуванням (а) намірів злочинця;